EL ABORTO Y LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA VIDA

El aborto y los límites del derecho a la vida

Por Enrique Saavedra Valdiri – Abogado y analista

Noviembre 08 de 2011

El proyecto de reforma constitucional que buscaba la penalización total del aborto terminó archivado en la Comisión Primera del Senado. Sin embargo, reabrió el debate sobre la protección del derecho a la vida, luego de que en 2006 la Corte Constitucional autorizara tres excepciones en las cuales es impune la interrupción voluntaria del embarazo.

Para los sectores feministas, el aborto debe ser permitido en cualquier caso, como una expresión legítima del derecho de la mujer sobre su propio cuerpo y a escoger libremente su maternidad. Con esta perspectiva, el aborto se asimila a un método de planificación familiar posterior a la concepción, autorizado en algunas legislaciones siempre y cuando se practique dentro de las primeras 12 ó 14 semanas.

En cambio, para los prohibicionistas, la vida representa el Derecho Natural por excelencia. Un interés superior y anterior al establecimiento mismo del Estado y de la sociedad, razón por la cual la ley no decide consagrarlo sino que debe reconocerlo y garantizar su efectividad.

La Corte Constitucional adoptó una tercera vía estableciendo tres excepciones taxativas para practicar impunemente el aborto, permaneciendo su reproche en los demás casos. Las excepciones de la sentencia C-355/06 se dan cuando en el embarazo:

• Haya peligro para la vida de la madre;
• El feto presente malformaciones que hagan inviable su vida; y
• La concepción sea producto de una violación o incesto.

Es cierto que no existen derechos absolutos. En determinados casos se presentan conflictos entre dos o más intereses jurídicos y debe hacerse una ponderación para que ceda el de menor valor social en procura de salvaguardar el más importante. Pero al momento de ponderar, debe tenerse en cuenta que la vida es la columna vertebral y el núcleo esencial en un Estado Social de Derecho y, por tanto, debe tener prelación sobre cualquier otro derecho.

Para sacrificar una vida, el interés contrapuesto deberá ser valioso en extremo. Ni siquiera valdría una razón de Estado. En eventos excepcionales, como cuando se obra por supervivencia (tragedias en marinas y aéreas), en cumplimiento de orden de autoridad (baja de quien se opone a su captura), o cuando se responde a una agresión injusta (legítima defensa), se puede justificar, o exculpar, causar la muerte para salvar la propia vida, la de un tercero o la de un colectivo. La impunidad en los tres casos, se fundamentan en una correspondencia de fuerzas entre los sujetos, por lo cual teóricamente pueden oponer resistencia. Excepto en la tragedia, en los demás casos propuestos, la situación de peligro fue creada de manera ilegítima por alguien. No podríamos decir que el feto obra ilegítimamente cuando busca venir al mundo ni tampoco que pueda, al menos, mínimamente oponerse a la fuerza de lo succiona del útero y acaba con su vida.

Los abortistas esgrimen argumentos de tipo filosófico: que el feto no es persona y que por lo tanto no siente, o que no se debe imponer valoraciones de tipo confesional en un estado laico desconociendo las libertades religiosa y de conciencia.

Otros dicen que el aborto no es un problema moral sino de salud pública; y que su penalización lo único que hace es estimular clínicas clandestinas donde se realizan unos 500 mil procedimientos anualmente sin las medidas sanitarias y con grave riesgo para la salud física y mental de la mujer. Los más radicales lo ven como un problema de doble moral y de machismo, pues “si los hombres pudieran concebir, sería legal el aborto”

Vale la pena hacer una breve referencia, desde el punto de vista jurídico, sobre sus argumentos:

• El feto no es persona. Es cierto. Sin embargo el derecho no lo desprotege; por el contrario, le reconoce eventuales derechos patrimoniales bajo la condición suspensiva de que nazca vivo. Puede ser titular de legados y herencias, aun no siendo persona. El Código Penal, además del aborto, también penaliza las “lesiones al feto” dentro de los delitos contra la vida, aún cuando éstas sean culposas. 

La ley no expresa el momento a partir del cual empieza la vida, pero la doctrina mayoritaria lo ha definido desde la implantación o anidación del óvulo fecundado en el las paredes del útero. Para otros es antes, en la concepción o fecundación. 

Aún no hay consenso sobre el inicio de la percepción de estímulos sensoriales en el feto. Las neuronas sensoriales podían aparecer entre la semana 10 y la 19, en las cuales se produce la inmensa mayoría de abortos. El principio de precaución de los daños, recomendaría no practicarlos a partir de ese momento.

Si la Vida es un principio, no admitiría excepciones por el simple hecho de que el feto no sea todavía una persona; pues, la gran mayoría de los embarazos tienen altísima probabilidad de terminar con resultado exitoso.

• Un Estado laico no puede imponer concepciones religiosas. Eso también es cierto. El derecho se diferencia de la moral en que su función es proteger bienes jurídicos y no manipular la conciencia de los individuos. No es legítima una norma jurídica que constriña al cumplimiento de una ley moral, por noble que ésta sea. Pero ello no significa que el Derecho carezca de un contenido ético mínimo que se refleja en la realización de la justicia. El derecho es imparcial, pero no indiferente frente a la sociedad. Su función es darle seguridad a las relaciones sociales y resolver las controversias con un contenido medio de justicia material. Solo así se puede alcanzar la paz y la armonía en la sociedad. Ontológicamente se sustenta en unos principios y unos valores sin los cuales no sería Derecho. Un Derecho que no consagre el valor de la vida como fundacional del orden jurídico, NO puede ser llamado tal, aun cuando sus normas sean aplicadas coercitivamente. El ejemplo típico es el Tercer Reich, cuyas normas propiciaron el holocausto judío. Normas que bajo ningún respecto podrían ser calificadas como “jurídicas”. Por esto sus creadores fueron condenados en la post guerra en Nüremberg.
• La penalización patrocina el aborto ilegal. La causa de los 500 mil casos anuales de abortos ilegales en Colombia no es la tipificación del delito sino más bien la búsqueda de una “salida fácil” al creciente problema del embarazo indeseado, especialmente en adolescentes.

¿Debe criminalizarse la promiscuidad, la ignorancia y el inicio precoz de la sexualidad? Por supuesto que no. Pero tampoco se le puede trasladar sus consecuencias a un tercero (la criatura).

Abrir la puerta al aborto como derecho, sería tanto como negar la responsabilidad por los actos propios. Sacrificar la

vida de un feto es abrirle la compuerta a la eutanasia, a la eugenesia, al exterminio de ancianos mayores, de enfermos graves y de presos. Todos, “inútiles” para la sociedad que, por lo general, se constituyen en una “carga” para otros o para la comunidad.

Para reducir el embarazo indeseado no solo hay que educar en sexualidad en la infancia y en la adolescencia, sino también en valores familiares. Las únicas herramientas para construir un proyecto de vida son la autoestima y la visión de largo plazo. Extender la impunidad del aborto no aporta nada a la construcción de un mejor país, solo le priva de hipotéticos “Boteros”, “Gabos”, “Patarroyos”, etc.

Respecto a las excepciones consagradas en la sentencia C-355/06, hay que anotar:

• Cuando haya peligro para la madre: No es necesario. Este caso se hubiera podido resolver con estado de necesidad con el que queda amparado el médico. Si inevitablemente se perderá una de las dos vidas durante el embarazo o en el parto se eximirá de responsabilidad salvando a una cualquiera de ellas, la que estime más viable, debiendo ser la criatura en igualdad de condiciones El defecto de esta excepción es que no tiene en cuenta que el problema debe resolverlo el doctor o la junta médica ex post (considerando las circunstancias específicas de cada caso), y no ex ante (condenando al feto en abstracto).
• Malformación del feto: Se parece a la eugenesia. Aún en condiciones penosas, es perfectamente posible que una persona desee vivir. Casos se han visto por montones de personas que han venido al mundo en condiciones adversas y, además de amar la vida, han hecho inestimables aportes a la sociedad. Alegando malformaciones congénitas del feto se hubiese podido abortar a genios como Einstein y Leonardo Da Vinci, a quienes la humanidad debe tanto. Además, ¿Qué pasa si la realidad difiere del pronóstico de inviabilidad del futuro niño? Ya lo habremos matado… 
• Violación o incesto. Este es el evento más extraño. En la violación, el sujeto activo es el violador y el pasivo la mujer embarazada. El nasciturus no participa del crimen pues aún no existe, sin embargo es obligado a soportar las consecuencias del delito. Aquí no hay relación de causalidad del aborto con el castigo al delincuente, la reparación a la víctima y, mucho menos,  la prevención del delito. Lo peor, es que se abre un boquete para practicar legalmente todo tipo de abortos simplemente instaurando una denuncia (mentirosa o real) ante la Fiscalía. El incesto debe tratarse como un probable caso de malformación congénita del feto, y vale la misma crítica hecha frente a dicha hipótesis.

Sin duda, hay vicisitudes pueden llevar a una mujer a abortar. Supuestamente la Corte Constitucional eliminó la punibilidad del aborto en tres casos; pero, en realidad ya existían suficientes casos previstos y de manera mucho más técnica.

Antes de esa sentencia, el artículo 124 del Código Penal reducía en 3/4 partes la pena cuando el embarazo era producto de acceso carnal violento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado sin consentimiento, con lo que era excarcelable. Así mismo traía un parágrafo que autorizaba prescindir de la aplicación de la pena cuando el juez estimara que no era necesaria para el caso concreto: por ejemplo, cuando la mujer quedaba gravemente herida ó cuando lo hacía en extraordinaria condición de ignorancia. Ésta reducción y eliminación de la punibilidad era más sensata que las excepciones de la sentencia pues incluyen una mayor de cantidad de casos en concreto, frente a las tres excepciones en abstracto y fuera de contexto. La ley enviaba a la sociedad un mensaje claro de garantía de la vida, mientras que la sentencia el ambigüo de que en determinados casos la vida es un valor a proteger y en otros no lo es.

Consideramos razonable y sensato apoyar la iniciativa ciudadana de modificación del artículo 11 de Constitución Política, introduciéndole el texto subrayado, y en lo posible también complementarlo con el del artículo 124 del Código Penal, declarado inexequible por la Corte Constitucional, para que se le pueda dar un tratamiento extraordinario a las situaciones que realmente lo ameriten.

ARTICULO 11 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. El derecho a la vida es inviolable [y recibirá igual protección desde la fecundación hasta la muerte natural]. No habrá pena de muerte 

ARTICULO 124 CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA. <Artículo INEXEQUIBLE>. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

PARAGRAFO. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.