JUECES CONTRA LA CONSTITUCIÓN: EL DERECHO AL REVÉS

El derecho, al revés

Preocupa que en Colombia se continúe anulando la voluntad popular mediante fallos judiciales

Por Enrique Saavedra Valdiri

Octubre 7 de 2014

El 28 de agosto pasado, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-617/2014, que ordenó revocar la negativa de adopción de la hija (menor de edad) de Ana Leiderman, por parte de su pareja Virginia Botero. El criterio de la Defensoría de Familia No. 2 de Rionegro (Antioquia), fue la estructura homosexual de la pareja. A juicio de la Corte, esto inaceptable pues, violó los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al pluralismo y a conformar una familia.

El presidente de la corporación, Luis Ernesto Vargas, manifestó que este fallo es un precedente vinculante frente a las situaciones de hecho similares. Es decir, en Colombia, sin que la Constitución ni la ley lo consagre, las parejas homosexuales podrán iniciar los trámites administrativos de adopción, con la seguridad de que ICBF no podrá oponerles la orientación sexual como consideración para negarles su ‘derecho’.

Al interior de la Sala Plena la votación fue de 6 a 3, salvando su voto los magistrados Martha Sáchica, Gabriel Mendoza y Jorge Pretelt, al considerar que esta sentencia parte de una concepción equivocada de la adopción, ya que esta figura no constituye un derecho, sino que es “… principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza” (art. 61, Código de la Infancia y la Adolescencia).

No se trata de un derecho-facultad que les permita a las personas decidir adoptar un hijo y que el Estado les tenga que garantizar el cumplimiento de esa aspiración. Advirtieron que es potestad de las autoridades establecer si las condiciones de la familia adoptante son las más propicias para el bienestar del niño.

En juicio de los magistrados disidentes, la sentencia desconoció la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de las parejas, privilegiando las atribuciones como la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el pluralismo de las señoras; en perjuicio de los derechos de la menor a tener una familia, en tanto está de por medio el interés superior del niño, olvidando que, cuando se hace referencia a la adopción, el Estado interviene en virtud de la relevancia social, para preservar ese interés de los menores y de la familia, como núcleo esencial de la sociedad.

Así mismo, la Corte desconoció en este fallo, el precedente fijado por esta misma corporación en sentencia C-821 de 2001 cuando, citando el artículo 42 de la C.P., expresó que:

“la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual. A eso se refiere inequívocamente la expresión “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”

El aparte transcrito se refiere a la sentencia de inconstitucionalidad contra el artículo 90 del antiguo Código del Menor, en la cual la Corte

consideró razonable que el Estado imponga restricciones para conferir la adopción conjunta de un niño, tales como la heterosexualidad de la pareja.

La Corte Constitucional es guardiana e intérprete de la Constitución. Entonces, ¿cómo se explica que cambie su jurisprudencia si el artículo 42 de la C.P sigue intacto? Ya, en sentencia C-577 de 2011 había consagrado que constituyen familia las uniones de parejas del mismo sexo, en abierta contradicción con la Constitución Política y varias normas de rango legal.

Actualmente se encuentra radicada demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 68 del Código de Infancia y Adolescencia, que regula los requisitos de adopción, con el fin de que se invalide la exigencia de la idoneidad moral del adoptante. Ante una fundada sospecha de que la Corte declarará inexequible dicha expresión, preocupa que en Colombia se continúe anulando la voluntad popular mediante fallos judiciales ‘praeter legem’ y ‘contra legem’.

El asunto no es trivial. La democracia implica el respeto a la opinión de las minorías; pero, sin permitir que éstas puedan arrasar o silenciar la voluntad mayoritaria, legítimamente expresada en la Constitución y en las leyes de la República. Es función del juez aplicar el derecho vigente al caso concreto, no crearlo, modificarlo, ni derogarlo; situación tipificada como prevaricato, y causal de mala conducta disciplinaria y penal.

Como lo afirman los tres magistrados en su salvamento de voto: “la decisión de reconocer de manera general esos derechos a las parejas del mismo sexo no es labor del juez constitucional, y mucho menos, de las autoridades administrativas, porque el escenario natural y propicio para ese efecto es el Congreso de la República, en donde hay un sustrato de representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos grupos que conforman nuestra sociedad, elegidos por la voluntad popular, lo que permite una deliberación amplia y prolija sobre un asunto tan trascendental como el de los derechos de las parejas del mismo sexo, representación democrática”.

Tan importante es la familia dentro de la Constitución que, ni siquiera mediante una ley ordinaria pueden ser regulados estos asuntos, sino que se requiere de la expedición de una ley estatutaria, la cual debe contar con unas mayorías cualificadas para su aprobación, y surtir el doble de debates que una ley ordinaria.

Por último, no solo preocupa que un órgano judicial, que carece de representación popular, termine creando el derecho; sino que, dos meses después de expedido el comunicado con el sentido del fallo, no se conozca el texto de su parte motiva (sus fundamentos de derecho). Esta situación no permite que se abra un debate profundo en la ciudadanía. Y, se corre el riesgo de que cuando se publique, otro acontecimiento ocupe la atención de la opinión pública, y el debate sobre el régimen de la adopción termine pasando ‘de agache’, como ha sucedido con otros temas.